▲ 김린아 노무사     ©국토매일

[국토매일=김린아 노무사] 월요일부터 금요일까지 가동하는 사업장에서 주5일 근무하는 근로자 6명(A그룹)과 1주에 1일만 근무하는 근로자 5명(B그룹, 각기 다른 요일에 출근)을 고용한 경우 상시근로자수 산정 기준은?

「근로기준법 시행령」 제7조의2가 상시근로자 수의 산정에 있어 `연인원을 가동일로 나누도록 규정`한 것은, 가동일별로 사용하는 근로자 수가 변동되더라도 평균(상태)적으로 몇 명의 근로자를 사용했는지를 확인하라는 취지이며, 대법원은 ‘상시 5인 이상’을 ‘사회통념에 의해 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우’라 판시함(대법원 2008도364 판결, 2008. 3. 27. 선고)

    * 서울고법 2016누79085 판결에서는(대법원 확정), A가 주2일 근무하기로 근로계약을 했으나 실제로는 주5일 근무했다며 매 가동일에 A를 연인원으로 산입

→ 가동일별 실제 근무자를 기준으로 산정했음을 간접적으로 알 수 있음

따라서 상시근로자 수 산정 시, 통상의 근로자와는 달리 특정 요일에 출근하는 근로자는 해당 요일에만 연인원에 산입. 다만, 통상의 근로자인 교대제 근로자는 계속(상시) 근무하나, 근무표에 따라 특정일에 휴무일이 발생하는 것으로 사회통념상 상시 근무하는 것으로 보는 것이 합리적이므로 상시근로자 수 산정 시 매 가동일의 연인원에 모두 포함

한편, 이에 따라 산정한 상시근로자 수가 5인(또는 10인) 미만이더라도 시행령 제7조의2제2항에 따라서 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 5인(또는 10인) 이상 사업 또는 사업장으로 보는 것에 유의

(근로기준정책과-6050, 2019. 11. 29. 참조)